הפקרת חמץ על מנת לזכות בו אחרי פסח

הרב אריאל אדלר

הפקרת חמץ על מנת לזכות בו אחרי פסח

שאלה:

האם מותר לאדם להפקיר את חמצו באמצע המדבר כשדעתו לחזור ולזכות בו לאחר הפסח?

בשאלה זו יש כמה צדדים לדון בה ואלו פרטיהם:

א. האם מועילה צורת הפקר כזו להוציאה מרשותו או שמא עדין עומד החמץ ברשותו וממילא עובר על "בל יראה ובל ימצא"?

ב. במידה וזה אסור האם האיסור מדאוריתא או מדרבנן?

ג. האם נחשב הדבר הזה להערמה או לא, ובמידה שכן האם יש בזה איסור בל יראה ובל ימצא?

א. מהו הפקר?

קודם כל צריך לברר מה פעולת ההפקר עושה, ומצד מה ההפקר כבר לא שייך יותר למפקיר.

אם נאמר שההפקר עושה קנין בחפץ שהפקיר כלומר שנחשב למתן רשות לאחר לזכות בו אזי מסתבר שאין שום משמעות להפקרה בינו לבין עצמו ולא יצא החמץ מרשותו אא"כ זכה בו משהוא אחר. ומצד אחר אפשר לומר שההפקר אינו מתן רשות אלא הפקעת רשות של הבעלים וא"כ אין צורך שאחר יזכה בו על מנת שיצא מרשות הבעלים.

בשו"ע (חו"מ סי' רעג סע' ב) משמע שהפקר לא יוצא מרשותו, אלא שאסור עליו כנדר וז"ל: "ההפקר, אף על פי שאינו נדר, הרי הוא כמו נדר שאסור לחזור בו".

המקור לדברי השו"ע הוא הרמב"ם (הל' נדרים פ"ב הל' יד), וכ"כ הטור (חו"מ שם).

ועיין בב"ח (שם) שכתב וזה לשונו, "כתב הרמב"ם ההפקר הרי הוא כנדר ואסור לחזור בו, פירוש שיחזור ויאמר אני חוזר מדיבורי כיון שלא עשיתי קנין, אלא הרי הוא כנדר דכתיב ביה לא יחל דברו, ואעפ"י שהוא עצמו יכול לזכות בו, זהו מדין הפקר אבל לא מתורת חזרה".

וכתב ע"ז בקצות החושן (שם ס"ק א):

"והנה מסופקני לפי מה שמבאר דהא דאסור לחזור אינו אלא משום דהוי כמו נדר שאסור לחזור, א"כ נראה דהפקר אינו עושה קנין, דאי עושה קנין מאי ענין נדר לכאן הא תיפוק ליה דכבר יצאה מרשותו, אלא ע"כ נראה דהפקר אינו קנין אלא הא דאינו יכול לחזור בו היינו מתורת איסור בל יחל. וא"כ הפקיר ומת אפשר דהוא של היורשין כיון דאינו אלא משום נדר, והנודר ומת אין היורשין מחויבין לקיים נדרו וכמבואר בסימן רנב ברמ"א (סע' ב)...

אמנם פ"ק דשבת (יח ב) במה שאמרו שם לבית שמאי דס"ל שביתת כלים דנר וגיגית אפקורי מפקיר להו, נראה דהפקר עושה קנין דאם אינו עושה קנין אלא משום נדרו הוא דאסור לחזור בו א"כ אכתי שלו הוא ומצווה על שביתת כליו. אלא דלפי מ"ש הרשב"א בחידושיו שם (ד"ה גיגית) דאפקורי מפקיר להו היינו הפקר ב"ד, ע"ש שכתב דלב ב"ד מתנה עליהן, א"כ ניחא דהפקר ב"ד ודאי עושה קנין ויוצאה לגמרי מרשות בעלים. אלא בהא דאמרו פרק ר' אליעזר דמילה (שבת קלא ב) גבי ציצית הואיל ובידו להפקירו, ופירש רש"י (ד"ה הואיל) דנפיק מרשותיה ותו לא רמי חיוביה עליה ע"ש, א"כ משמע דלגמרי יוצאה מרשותו, דאי מטעם נדר אכתי שלו הוא אלא שאסור לחזור בו. ואפשר לומר דנהי דהוי שלו מכל מקום אינו ברשותו כיון דאסור לחזור בו ודבר שאינו ברשותו נמי חשיב כמו שאינו שלו ופטור מציצית..

אמנם מה נעשה שלא מצאתי מקור הדין מאין יצא להם דהפקר הוא משום נדר, וכל הפוסקים ראשונים גם אחרונים הלכו אחרי דברי הרמב"ם בזה ולא ידענו איו מקור הדבר הזה. והנה שם בפ"ב מהלכות נדרים כתב הכסף משנה שהוא פשוט סוף פרק אין בין המודר. וכן רמזו עליו במגדול עוז ובהגהת מיימוני ע"ש. ואנחנו לא נדע משם ראיה לזה אלא להא שכתב הרמב"ם שם ואפילו זה שהפקיר דינו בו כדין כל אדם, אבל במה שכתב הרמב"ם דהפקר הוא כנדר ואסור לחזור בו לא נמצא שם מזה.

והנה ראיתי בב"י או"ח סי' תלד במ"ש הר"ן דשלוחו אינו יכול לבטל, דכיון דביטול מתורת הפקר שליח לא מצי לבטל שהרי אם אמר אדם לחבירו הפקר אתה נכסי אין בכך כלום. וכתב עלה הב"י בטעמא דהפקר ליתיה ע"י שליח, דהיינו משום דהפקר מתורת נדר כדמוכח פ"ק דנדרים וכדכתב הרמב"ם בהלכות נדרים, וכיון דדין נדר יש לו ומש"ה לא מהני שליחות שהאומר לחבירו קבל עליך נדר זה בשליחותי שאהא אסור בו אינו כלום.

ונראה מדבריו דהא דהפקר מתורת נדר מקומו הוא בפ"ק דנדרים. והיינו מדאמרינן פ"ק דנדרים (ז א) יש יד להפקר או דלמא אין יד להפקר, היינו צדקה וכו' או דלמא שאני צדקה דצדקה לא חזיא אלא לעניים אבל הפקר בין לעניים בין לעשירים. ומדאמרינן הפקר היינו צדקה אלמא דהוא מתורת נדר. אלא דבעיני יפלא דא"כ הו"ל להרב המגיד ומגדל עוז והגהת מיימוני להראות מקום זה. ועוד דכיון דאיבעיא להו בש"ס יש יד להפקר ועלתה בתיקו, וע"ש בר"ן (ד"ה ולענין הלכה) דכתב ספיקא לקולא, א"כ מוכח דאינו מתורת נדר וצדקה, דאי בתורת נדר וצדקה ודאי יש יד לנדר וצדקה, והיכי כתבו כולם בפשיטות דהפקר מתורת נדר כיון דהיא גופה מספקא בש"ס אם הוא מתורת צדקה או לא וצ"ע" [עכ"ל קצות החשן].

לסיכום רואים שדעת הרמב"ם היא שלאחר שאדם הפקיר חמץ או כל חפץ אחר כל עוד שלא זכה בו אדם אחר החפץ או החמץ עדיין ברשותו אלא שהוא כבר לא יכול לחזור בו מדין "בל יחל דברו". ועל סמך הרמב"ם פסק השו"ע שההפקר הוא כמו נדר.

אולם יש קצת להקשות על הבנת הקצות בפירוש דעת הרמב"ם שהרי הרמב"ם כותב בסוף דבריו שאף שהאדם עצמו יכול לחזור ולזכות בחפץ אין זה מדין נדר אלא מדין הפקר. ואם נאמר כדברי רבינו הקצות והבנתו ברמב"ם שכל עוד שלא זכה אחר לא יצא החפץ מרשותו למה צריך האדם לחזור ולזכות בו? וגם אם נרצה לתרץ שכוונתו שיחזור לזכות בו לגמרי מבלי שירבוץ עליו שוב איסור בל יחל דברו שהרי כבר קיים דבריו בזה שהפקיר, גם זה אי אפשר לומר שהרי כל זמן שלא זכה בו אחר עדין נמצא החפץ ברשותו ורק ברגע שיזכה אחר ואז יזכה לבעלים הראשונים יפטר מדין בל יחל דברו, ודוחק לומר שזו הייתה כוונתו דהוי ליה לפרש.

לכן נראה לי להסביר בפשיטות שהרמב"ם כלל לא התכוון לומר שלהפקר אין דין קנין וגם הרמב"ם סבירא ליה שההפקר מוציא את החפץ מבחינה קניינית מרשות הבעלים אלא שהוא בא לחדש שיש לדבריו גם דין נדר שלא יוכל לחזור בו ואי הדר ביה עובר ב"בל יחל דברו". וממילא מבוארים כל הקושיות שהקשה רבינו הקצות החשן.

ולאחר כתבי זאת מצאתי שזכיתי לכוון לדברי "כתר המלך" על הרמב"ם (שם) וז"ל: "אמנם לפי מה שבארנו לעיל בפ"ב מהל' חמץ ומצה ניחא הכל דיש שני דברים גבי הפקר חדא מה שמסלק עצמו ויצא ע"י דיבורו מרשותו וזה ילפינן משמיטה לב"ה מקרא דונטשת יש נטישה אחרת ולב"ש מתעזוב דגבי לקט שכחה ופאה עזיבה אחרת, ואחרי כן מה שאינו יכול לחזור זהו מטעם נדר שלא יחל דברו אבל מרשותו יצא גם בלא דין של נדר רק מתורת קנין דמרבינן מהני לימודים שמסולק מידו. וא"כ ניחא בעכו"ם שהפקר פוטר דנהי דבל יחל ליתא גביה מ"מ הסילוק מתחת ידו יצא דנדר הוא לענין רק שלא יהא יכול לחזור בו. וא"כ ניחא נמי גבי יורשין שעמד הקצוה"ח דודאי אם הפקיר יצא מתחת רשותו תיכף גם בלא סברת איסור בל יחל ונדר אשר אינו אצל היורשין וא"כ אם רוצה אחר יוכל לזכות כיון דהוא לא חזר וזכה קודם מיתה א"כ נשאר הפקר משעה שהפקירו דזהו עיקר הסילוק וכיון דלא חזר נשאר הפקר כמבואר מריבוי דקראי דונטשת או תעזוב וכיון דהוא לא חזר היורשין לא יוכלו לבטל הזכיה שזכה אחר תחלה דלאו בידם לחזור ממה שאביהם הקנה בזה שסילק עצמו דזה מהני כמבואר".

ועוד מצאתי שגם המשנה הלכות (ח"ו סי' צח) כותב בשם המחנה אפרים שמעולם לא עלתה על דעת הרמב"ם שהפקר לא עושה קנין וז"ל, "אלא דבסוף כתב דמה שכתב הרמב"ם הפקר הרי כנדר מעולם לא עלתה על דעתו דאינו עושה קנין ואינו יוצא מרשותו ואפילו חוזר ושואל על נדרו כלומר על הפקרו אינו כלום אלא דכוונת הרמב"ם דאם לאחר שהפקיר מוחה לאחר שלא יזכה בו עובר בבל יחל כמו נזיר ששותה יין (נדרים ג ב) שעובר בבל יחל אעפ"י שנשאר נזיר ועיין תשובת אבנ"מ (סי' טו) והכ"נ כיון שאמר הפקר מותר מה"ת לכל אחד לזכות בו ואם מוחה בו עובר בבל יחל".

עוד הסבר לדעת הרמב"ם נמצא בשערי יושר (ש"ה פי"ג) וז"ל, "דלענ"ד ענין ההפקר הוא כלול משני ענינים יחד, דיסודו הוא נדר וגמר ענינו הוא דנפיק מרשות בעלים לגמרי, וענין הנדר הוא ג"כ דלא כמו שרצה לפרש בקצוה"ח שהוא מצות גברא באופן שאם מת בטל נדרו, אלא הוא התפסת החפץ כמו צדקה שמתיחד לעניים והפקר בין לעניים ובין לעשירים, ובנדר של התפסת החפץ לא פקע נדרו אף אם מת, ועי"ז נעשה השתנות על פי רצון הבעלים להפקיע את קנינו לגמרי, ונעשה אינו שלו, וכמו שבהקדש איכא נדר התפסת החפץ ליחד כל תשמישיו לגבוה, וכן השתנות קנין שיוצא מרשות בעלים ונכנס לרשות גבוה, כמו כן הוא ענין הפקר לענין הוצאה מרשות בעלים, וזהו הדרך האמיתי לענ"ד, ולקמן בפרק כג יתבאר ענין זה", עכ"ל. ושם בפרק כג הסביר הרב שיש בהפקר שני עניינים האחד הוא ייחוד החפץ לשימוש הכל, והשני הוא סילוק רשותו ממנו. ונמצא לפי זה שעניין הגדרת הפקר כנדר שייכת בייחוד החפץ לשימוש לכל.

ב. האם מועיל הפקר בינו לבין עצמו?

ולגבי מספר הנוכחים בשעת ההפקרה מובא בבבלי (נדרים מה א) מחלוקת אמוראים "איבעית אימא, הא דאפקריה באנפי תרין, והא דאפקריה באפי תלתא, דאמר ר' יוחנן משום רבי שמעון בן יהוצדק כל המפקיר בפני שלשה הוי הפקר, בפני שנים לא הוי הפקר. ור' יהושע בן לוי אמר דבר תורה אפילו באחד הוי הפקר, ומה טעם אמרו בשלשה? כדי שיהא אחד זוכה ושנים מעידין".

ונפסק בשולחן ערוך (חו"מ סי' רעג סע' ז), "המפקיר את הקרקע, כל הקודם והחזיק בה זכה. דין תורה, אפילו הפקיר בפני אחד ה"ז הפקר ונפטר מהמעשרות, אבל מדברי סופרים אינו הפקר עד שיפקיר בפני ג', כדי שיהיה אחד זוכה, אם רצה, והשנים מעידים".

ורמ"א הביא את דעת הרא"ש "דאפילו בינו ולבין עצמו הוי הפקר".

ויש לעיין בשיטה זו שהביא רמ"א.

מקור דבריו הוא הטור (חו"מ סי' רעג) שכתב "וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאם הפקירו אפילו בינו לבין עצמו הוי הפקר".

ועיין בפסקי הרא"ש (נדרים פ"ד סי' יא) שכתב "וקיימא לן בכל דוכתי הלכה כרבי יהושע בן לוי לגבי רבי יוחנן הילכך הוה הפקר מן התורה אפילו באחד והוא הדין אפילו בינו לבין עצמו".

והדרישה (ס"ק ח) פירש שהרא"ש פסק כן ע"פ דברי רבינו שמשון. אלא שהקשה מנין לרבינו שמשון שר' יהושע בן לוי סובר דאף בינו לבין עצמו מועיל ההפקר הרי ר' יהושע בן לוי כתב שאפילו באחד הוי הפקר, ויש מקום גדול לחלק בין ההפקר בפני אחד לבין הפקר בינו לבין עצמו. שכשמפקיר בינו לבין עצמו אין אף אחד שיכול לזכות ובפני אחד יש.

[ונראה בעיני שאפשר לקשר דבר זה להבנה השרשית לגבי מה ההפקר עושה. שאם נאמר שהוא רק מדין נדר ודאי שאין נ"מ אם יש שם אחר שיזכה בו או לא אבל אם נאמר שיש לו דין של קנין יותר מסתבר שצריך לפחות אחד שיכול לזכות. ומכל מקום יתכן לפרש שגם אם נאמר שהפקר הוא רק מתן רשות לאחר לזכות יועיל ההפקר גם כשאין אחר שיוכל לזכות בו.]

ותירץ הדרישה שכיוון שעיקר דין ההפקר נלמד מדין שביעית וגם שם נחלקו ר' יהושע בן לוי ור' יוחנן לגבי הפקרת קרקע, שר' יוחנן סבירא ליה שצריך להפקיר בפני ג' דאי לאו הכי אם יבחר המפקיר להכחיש לא תצא הקרקע מתחת ידו. ואילו ר' יהושע בן לוי סבירא ליה דלא בעי ג' וממילא משם מבואר שר' יהושע בן לוי לא מצריך שתהיה אפשרות לאחר לזכות, שהרי בקרקע אם לא יהיו ג' לעולם יוכל המפקיר להכחיש ובכהאי גוונא לא יועילו אחד או שנים ובעי דווקא שלוש, ואם כן גם בינו לבין עצמו מועיל ההפקר.

ומה שבנדרים נקט לשון "אפילו באחד" לאו דווקא הוא אלא אפילו בינו לבין עצמו ומה דנקט אחד לאפוקי מדברי ר' יוחנן [עכת"ד הדרישה].

ומכל מקום משמע שגם לדעות אלו מדרבנן לא מועיל ההפקר בינו לבין עצמו.

ובבאור הגר"א כתב שהרמ"א כאן פליג בתרתי דלפי שיטתו אם הפקיר בפני אחד אפילו מדרבנן מהני אבל לשו"ע אינו מועיל אלא מדאורייתא.

הראיה לכך מהמעשה המובא בבא מציעא (ל ב) ברבי ישמעאל ברבי יוסי שקנה חבילת עצים מאדם שביקש ממנו לעזור לו להטעינו על כתיפו ואח"כ הפקיר את חבילת עצים בפני אותו אדם, אותו אדם זכה באותה החבילה וחזר לבקש מר' ישמעאל ברבי יוסי להטעין עליו את החבילה, ר' ישמעאל בר' יוסי שוב קנה ממנו את החבילה וחזר להפקיר אותה וכשראה שאותו אדם שוב רוצה לזכות בה אמר לו ר' ישמעאל שלכל העולם הפקיר חוץ מלאותו ברנש. והגמרא מיד מקשה וכי הפקר כזה מועיל והרי אינו הפקר עד שיפקיר לכל כשמיטה, ומתרצת הגמרא שבאמת הפקיר ר' ישמעאל ברבי יוסי לכל, אלא שהטעה את אותו אדם בדברים שאין בהם ממש. ומוכרחים לומר שלא היה לפני ר' ישמעאל ברבי יוסי אלא אותו אדם בלבד שאם נאמר שהיה שם עוד אדם אחר למה לא הפקיר ר' ישמעאל בפעם השניה בפני האדם האחר ובכך לא היה צריך לדחות את אותו אדם בדברים שאין בהם ממש.

מסוגיה זאת הביא הדרישה ראיה שלא מועיל הפקר בינו לבין עצמו מדרבנן, שאם היה מועיל למה לא הפקיר ר' ישמעאל ברבי יוסי בינו לבין עצמו ולא יצטרך לדחות את אותו אדם בדברים שאין בהם ממש.

ולאותם דעות שצריך להפקיר לכתחילה בפני ג' תירצו התוס' (שם ד"ה אפקרה) שבאמת היו שם ג' וזה שלא עזרו הם לטעון ע"ג אותו חצוף הוא משום שאף הם היו זקנים. ועוד אפשר לתרץ גם שבאמת ג' לא היו אבל כשהפקיר בפני אחד ממילא כבר אין מדאורייתא דין של גזל למי שיקח את העצים ושלגזל דרבנן לא חשש ר' ישמעאל.

ממילא נשמע מכאן שגם מי שסובר שמדאוריתא מועיל ההפקר בינו לביו עצמו יוכל לתרץ כאן שר' ישמעאל רצה עכ"פ שגם בגזל דרבנן לא יכשלו העוברים ושבים. או לחלופין אפשר לתרץ שאכן ר' ישמעאל הפקיר בינו לבין עצמו אלא שאותו אדם שעמד שם שמע שהפקיר ומיד זכה בעצים.

ולמסקנה יוצא שהשו"ע ס"ל דמדאורייתא בעינן הפקר לפחות בפני אחד ולא מהני הפקר בינו לבין עצמו ורבנן תיקנו שיפקיר בפני ג'. ולרמ"א אף בינו לבין עצמו מהני ההפקר מדין תורה, אבל רבנן הצריכו שיפקיר לפחות בפני אחד.

אלא שמצאנו סתירה לדין זה מדברי השו"ע בהלכות שבת (או"ח סימן רמו סע' ב) וז"ל, "אסור להשכיר או להשאיל בהמתו לאינו יהודי כדי שיעשה בה מלאכה בשבת, שאדם מצווה על שביתת בהמתו".

ורמ"א הוסיף "אבל יכול להשכירה או להשאילה, ולהתנות שיחזירנה לו קודם השבת, אבל לא מהני אם מתנה עם הא"י שתנוח בשבת, כי אין האינו יהודי נאמן על כך".

וממשיך השו"ע "ואם השאילה או השכירה לאינו יהודי, והתנה עמו להחזירה לו קודם השבת ועיכבה בשבת, יפקירנה בינו לבין עצמו קודם השבת, או יאמר בהמתי קנויה לא"י, כדי שינצל מאיסורא דאורייתא".

ורמ"א כתב "ואם רוצה, יכול להפקירה לפני ג' בני אדם כדין שאר הפקר, ואפילו הכי אין שום אדם יכול לזכות בה דודאי אין כוונתו רק כדי להפקיע מעליו איסור שבת".

הרי שלשו"ע די בהפקר בינו לבין עצמו ולא בעינן ג' אנשים או עכ"פ אחד?

ובספר מחצית השקל (סי' רמו ס"ק ט) הביא את הסתירה שיש בדברי השו"ע והביא עליו שני תירוצים תירוץ ראשון בשם השביתת שבת שכתב שבאמת לעולם לא מהני הפקר בינו לבין עצמו אלא שכאן נתן השו"ע עצה לאדם כדי שינצל מאיסור דאוריתא לפחות לדעת הרא"ש שפוסק שמועיל הפקר בינו לבין עצמו, ואחר כך תירץ בעצמו שבנידון דידן אפילו לדעת הרמב"ם שסובר שמהתורה לא מועיל הפקר בינו לבין עצמו הכא יודה שמועיל וז"ל, ולענ"ד יש לומר, דהא טעמיה דרמב"ם דבינו לבין עצמו לא מהני כלל, כיון דהפקר ילפינן משמיטה דכתיב והשביעית תשמטנה ונטשתה, מתיבת ונטשתה דרשינן יש לך נטישה אחרת שהיא כשמיטה, והיינו הפקר, לכן בעינן דומיא דשמיטה דעכ"פ אחד יכול לזכות בו, מה שאין כן בינו לבין עצמו אין שום אדם יכול לזכות בו, דהא לא נודע לשום אדם... ואם כן י"ל דבשבת מודה הרמב"ם דגם בינו לבין עצמו מהני דבר תורה, על פי מה שכתב הרב ב"י על דברי הרבינו פרץ שהביא הטור וז"ל, כתב הר"ר פרץ, ויפרש בשעת הפקר שאינו מפקירה אלא ליום השבת כו', כדי שלא יזכה בה אחר, ואף על פי שאינו מפקירה לגמרי הוי הפקר (כן הוא שם בנדרים מד א דאפילו מפקירה לזמן הוי הפקר), ונראה דאפילו בסתם נמי דעתו לזה, שהרי אינה מפקירה אלא להפקיע איסור שביתת שבת, עכ"ל הטור. וכתב הרב ב"י דהר"ר פרץ על כרחך סבירא ליה דבעינן דוקא שיפקיר בפני שלשה, דאי אפילו בינו לבין עצמו, למה צריך לפרש שמפקירה רק ליום השבת, הוה ליה להפקירה בינו לבין עצמו ומי יזכה בה. ודחה הרב ב"י וז"ל, כיון שהדבר ידוע שכל מי שבהמתו ביד גוי הוא מפקירה בשבת, סתמו כפירושו, דאפילו מפקירו בינו לבין עצמו הוי הפקר מדאוריתא כו', הלכך איכא למיחש שמא יזכה בה אחר, ולכן צריך לפרש כו', עכ"ל" [עד כאן מהמחצית השקל].

נמצא דבשבת אפילו מפקיר בינו לבין עצמו מכל מקום נודע לאחרים ואומרים מסתמא לא עבר על שביתת בהמתו ובודאי הפקירה, ואם כן מודה הרמב"ם דמן התורה אפילו בינו לבין עצמו הוי הפקר, מכל מקום מדרבנן בעינן דוקא שלשה, נמצא א"כ שמה שלא מועיל הפקר בינו לבין עצמו הוא רק מצד שאינו ידוע לאף אדם אבל בנידון דידן שכו"ע יודעים שאדם מפקיר כדי להנצל מאיסור שבת גם לשיטת הרמב"ם, שהשו"ע קאי כוותיה, מועיל ההפקר בינו לבין עצמו.

ולפי זה לו יצוייר שאדם יפקיר חמץ בינו לבין עצמו במקום דשכיחי רבים אף על גב שברגע ההפקר אין שם איש, ההפקר יועיל מדאורייתא כיוון שפשוט הדבר שייודע לרבים. וכן בציור אחר אם יפקיר באמצע המדבר בינו לבין עצמו ולפני כן יתלה שלט במקום ציבורי שהולך להפקיר את חמצו גם כאן לכו"ע יועיל ההפקר מדאורייתא. ומכל מקום מדרבנן אליבא דפסק השו"ע צריך להפקיר בפני ג' ולשיטת הרמ"א ע"פ הסבר הגר"א יכול להפקיר בפני אחד.

ובשו"ת משנה הלכות (ח"ז סי' רסה), מצאתי עוד חילוק שמתרץ את הסתירה וז"ל, "אמנם לעיקר דינא נלפענ"ד להעמיד דברי כ"ג ולהביא ראיה לדבריו מדברי המגן אבות הקדמון שהעלה בדין הפקר דיש ב' מיני הפקר.

א. הפקר שעושה קנין ומוציא מרשות בעלים וזה ההפקר הוא דבעי דוקא בפה ובפני שלשה.

ב. ויש מין הפקר שני שאינו עושה קנין אלא הפקר של סילוק רשות כגון אבדה וחמץ, והפקר של סילוק רשות איתא בחזרה וההפקר של חמץ הוא הפקר של סילוק רשות ואינו עושה קנין ואיתא בחזרה".

והנה לפי החילוק שמציין המשנה הלכות נוכל לתרץ שכל דברי מרן בחושן משפט שהפקר צריך ג' הוא דווקא על מין ההפקר הראשון שעל ידו מזכה לאחר ואילו בשבת דיבר מרן על מין הפקר השני שבו רק מסלק רשותו ובהפקר זה אין שום צורך שיעשה בפני ג' אנשים כיוון שאין בדעתו לזכות לאחר, וכן בהפקרת חמצו דהתם בודאי שאין לו שום רצון לזכות לאחר אין צריך להפקיר בפני ג'. ולפי זה ודאי מהני להפקיר במדבר בינו לבין עצמו אם לא שנמצא סוג של פסול בזה מצד של הערמה.

ג. הפקר בלב

ומעיון בדברי המאירי ב"מגן אבות" (ענין יח) נראה שאף אמירה בפה לא צריך וז"ל, "והרי מצינו הפקר שאף בלא דבור ובלא מחשבה עושה הפקר מן הסתם אם מצד מיאוס הדבר או מצד פחיתותו אם מצד טורח לקיטו אם מצד היותו מתיאש אם מחמת שחושב שנאבד לגמרי, או שחושב שכבר זכה בו אחר.

עד שמתוך דברים אלו כללנו שם שההפקר חלוק לשלשה דרכים:

מהם שצריך שלשה ושיפקירנו דרך כלל לכל אדם, כגון שבא להפקיר איזה דבר שבידו מצד רצונו בלא שום סבה נודעת לנו.

ומהם שצריך דבור ואמירה אלא שנעשה אף ביחיד, והוא כל דבר שסבת הפקרו נודעת בו אם מצד שמירת נדנוד עבירה כגון נר וגיגית לבית שמאי או שמירת פחיתות מעלתו כגון מעשה של ר' ישמעאל שהזכרנו, ויש במין זה זה שבטול בלבו נעשה כאמירה והוא בטול חמץ מתוך חומר הענין דמי הוא ומפקיר אף במחשבה [נראה שצ"ל שמתוך חומר הענין מפקיר אף במחשבה], והרבה מפרשים כן בגיגית ונר וקדרה לב"ש.

והשלישי שהוא הפקר מן הסתם לכל אדם אם מצד שימאס הדבר ולפחיתותו אם מצד הדברים שהזכרנו וכל אחד נדרש לפי ענינו כמו שהארכנו בדברים אלו בשני של מציעא (לא א)".

ומתוך דברי המאירי הללו אפשר לתרץ שדעת השולחן ערוך בהלכות שבת נסמכת על דעת המאירי ואף נפסק כן להלכה וא"כ אין צורך לדחוק שכל תקנת השו"ע היתה דווקא אליבא דהרא"ש וכדי להנצל מאיסור דאורייתא. ולפי דבריו גם בחמץ לא צריך הפקר בפני ג' ואפילו אין צורך שיוציא מפיו ודי בהנחת החמץ במקום מדבר.

ד. הערמה באיסור דרבנן

אלא שעדיין נשאר לדון אם כוונתו לזכות בחמץ אחר הפסח אינה פוסלת את ההפקרה מצד הערמה.

בתלמוד בבלי (שבת קלט ב) למדנו בדיני הערמה: "אמר רבה בר רב הונא, מערים אדם על המשמרת ביום טוב לתלות בה רמונים, ותולה בה שמרים. אמר רב אשי, והוא דתלה בה רמונים. מאי שנא מהא דתניא מטילין שכר במועד לצורך המועד, שלא לצורך המועד אסור, אחד שכר תמרים ואחד שכר שעורים, אף על פי שיש להן ישן מערים ושותה מן החדש? התם לא מוכחא מילתא, הכא מוכחא מילתא.

אמרו ליה רבנן לרב אשי, חזי מר האי צורבא מרבנן, ורב הונא בן רבי חיון שמיה, ואמרי לה רב הונא ברבי חלוון שמיה, דשקל ברא דתומא ומנח בברזא דדנא, ואמר לאצנועיה קמיכוינא. ואזיל ונאים במברא, ועבר להך גיסא וסייר פירי, ואמר אנא למינם קמיכוינא. אמר להו, הערמה קאמרת? הערמה בדרבנן היא, וצורבא מרבנן לא אתי למיעבד לכתחילה".

וכתב על זה רש"י (ד"ה הערמה בדרבנן) "הכי גרסינן הך הערמה לאו באיסורא דאורייתא הוא אלא באיסורא דרבנן, דאי נמי עביד ממש בלא הערמה אדרבנן הוא דעבר, הלכך, דצורבא מרבנן הוא לא אחמירו עליה, דהוא לא אתי למעבד לכתחילה להדיא בלא הערמה, לעבור שם לפני הכל".

ובשולחן ערוך (או"ח סי' שיד סע' יא) נפסק דין זה להלכה, "אסור ליתן שעוה או שמן עב בנקב החבית לסתמו מפני שהוא ממרח, אבל בשאר דברים, דלית בה משום מירוח, מותר. ואם היה היין יוצא דרך הנקב, אסור לסתמו ואפילו ליתן בו שום דרך הערמה לומר שאינו מכוין אלא להצניעו שם. ואם הוא ת"ח, מותר לו להערים בכך".

וכתב עליו המגן אברהם (ס"ק טז) "נ"ל דאף דהאידנא דאין לנו ת"ח וכמו שכתב בסי' שלח, מ"מ בדין זה שרי הואיל והרמב"ם סבירא ליה דהערמה זו מותר לכל אדם. ופשוט בשעוה דאם מרח חייב חטאת או בשמן דגזרינן אטו שעוה אפילו לת"ח אסור להערים אפילו בהנחה בעלמא. והאי שעוה צ"ל דהכינו לתשמיש מאתמול דאל"כ אסור בלא"ה משום מוקצה דלאו כלי הוא".

וכדברי המג"א נפסק גם במשנה ברורה (ס"ק מה - מו).

מאידך גיסא מצאנו גם חומרא בהערמה. במסכת ביצה (יז ב) למדנו "אבל מבשל הוא ליום טוב, ואם הותיר, הותיר לשבת, ובלבד שלא יערים. ואם הערים אסור. אמר רב אשי: הערמה קא אמרת, שאני הערמה דאחמירו בה רבנן טפי ממזיד".

וכתבו על זה בתוס' (ד"ה ובלבד) "ובלבד שלא יערים פרש"י בשתי קדרות שיאמר אני צריך להזמין אורחים או יבואו לי אורחים אבל בקדרה אחת מותר להערים ולהרבות דהא חזינן לעיל דאפילו מיום טוב לחברו שרי בכך. ואם תאמר מאי שנא מההיא דרב אדא דמערים ומלח גרמא גרמא וי"ל דשאני התם דהוי עבוד אוכלין בעלמא ומשום שמחת יום טוב התירו דאי לאו הכי חייש שמא יסריח הבשר וממנע ולא שחיט אבל הכא מיירי בבשול דחמור וגם היה יכול לעשות תקנה על ידי עירובי תבשילין מבעוד יום".

ובשולחן ערוך (או"ח סי' תקכז סע' כד) נפסק "אם הערים לבשל ב' קדרות לצורך היום, והותיר אחת לצורך מחר, אסור לאכלה".

וקשה הדבר והלוא גם דיני עירוב הם מדרבנן? ועוד שיש גם סוג של הערמה דשריא לכתחילה לכל אדם כמובא בביצה (יא ב) שמערים אדם ומולח גרמא גרמא אע"ג שאין צריך אלא לחתיכה אחת?

וכתב על ענין זה הריטב"א (שבת קלט ב ד"ה כתבו התוס') "כתבו התוס' אין למדין דבר מדבר לענין הערמה, כי לא כל הערמות שוות, דאיכא הערמה דשריא לצורבא מרבנן בלחוד כי הכא, ואיכא דשריא לכו"ע כההיא דמסכת יום טוב (יא ב) דאמר רב יהודה מערים אדם ומולח כמה חתיכות ואף על פי שאינו צריך אלא לחתיכה אחת, ואיכא הערמה דאסורה כדתניא בפרק כל כתבי הקדש (שבת קיז ב) הציל פת נקיה לא יציל פת הדראה, משום דפת נקיה לכו"ע חשיבא טפי מפת הדראה ולא שייך בה הערמה משא"כ בשכר דאיכא דניחא ליה בחדש טפי מן הישן, ובפ"ק דביצה (יז ב) גבי עירובי תבשילין אמרו ואם הערים אסור ואמרינן דהחמירו רבנן טפי ממזיד, ובפרק כל כתבי הקדש (שם) איכא פלוגתא דתנאי בהערמה, וכן במסכת משקין, והטעם בכל זה לפי שאין כל ההערמות שוות ולא כל הענינים ושעות שוות בדבר זה".

ה. הערמה בהפקרת חמץ

ובענין הערמה בהפקרת חמץ יש דיון.

האו"ז (סי' רמו) כתב שמותר להפקיר חמץ קודם שעה שביעית ע"מ לזכות בו אחר הפסח ושרי אפילו באכילה. והביא ראיה לדבריו מהירושלמי מסכת שביעית (פ"ט הל' ד), "ר"ג אומר כל שכלה מינו מן השדה יבער מינו מן הבית תני והלכה כדבריו חזקיה אמר וכו' אתא שאול לר' יאשי' א"ל חמי לך תלתא רחמין ואבקרה קומיהון קפודקאי דצפרין שאלון לר' אמי כגון דלית לאולן עמא רחום ולא שאיל שלם היך צורכה מיעבד א"ל כד תחמון רגליא צללא תיהוון מפרק ליה לשוקא ומבקרין ליה וחוזרין וזכין ביה". ופי' ר"ש משאנ"ץ זצ"ל (שביעית פ"ח מ"ט) "קפודקאי בני אדם קפדנים שלא היו להם אוהבים ואם יפקירו יזכו בהם ולא יחזירו להם והורה להם ר' אמי דכשיראו השוק פנוי מבני אדם יפקירו ואח"כ יזכו הא למדת שהמפקיר על מנת לחזור ולזכות הוי הפקר אף על פי שיחזור ויזכה בו" ע"ש.

ורמ"א הביאו בדרכי משה (או"ח ס' תמה סע' א) וכתב עליו דקולא גדולה היא ושאין לסמוך על דבריו, ועוד שגם האו"ז חזר בו משמועתו.

ומובא על דין זה במשנה ברורה (סי' תמה ס"ק יח) "אלא יבערנו, והאחרונים חולקין ע"ז דאם הפקירו וזרקו למקום הפקר קודם זמן האיסור שוב אין עליו חובת ביעור כמ"ש סימן תלג^[1] [ויש מצדדין לפרש דגם דעת השו"ע כן הוא אלא דמיירי בגווני אחריתא עיין במ"א וח"י וש"א] אלא דאפילו אם הניחו במקום המופקר לכל צריך שיפקירנו לגמרי בפיו ובלבו ולא יהיה בדעתו בשעת הפקר לחזור ולזכות בו לאחר הפסח שאם יש בדעתו כן אינו הפקר גמור כל זמן שלא זכה בו אחר".

ועל כל פנים רואים שגם המשנה ברורה לא התיר בהייתה כוונתו לחזור ולזכות בו לאחר הפסח.

וכן מצאתי שבשו"ת משנה הלכות (ח"ו סי' צח) דן לגבי ההבדל בין הפקר בשבת לבין פסח ואע"ג שבשניהם כוונתו לחזור ולזכות וז"ל, "ולא דמי למפקיר בהמתו בשבת בלבדו וג"כ דעתו לחזור ולזכות בו בלילה ואפ"ה הוי הפקר דהתם לא התירו ז"ל אלא כיון שא"א באופן אחר ולא התירו לכתחלה אלא בשכבר הבהמה ביד גוי שא"א בע"א דמהאי טעמא נמי מועיל הפקר שלא בפני ג' ודלא כסמ"ק שמתיר לכתחלה ע"י הפקר שלא בפני ג' דמסתמא מפקירה בלי ערמה כדי להפקיע מעליו איסור שבת כמה שכתבו התוס' שבת (יח ב) ולסברא זו גם בחמץ מועיל הפקר לכתחלה שלא בפני ג' דלא חיישינן לערמה כמ"ש.

אבל אנן סמכינן אסברא זו אלא היכי דא"א בענין אחר כמ"ש תוס' שם וכ"כ הרא"ש ולזה הסכים הב"י וכל האחרונים סי' רמו. אבל בעלמא גזרו שלא הוה הפקר גמור עד שיזכה בה אחר כמבואר בשו"ע חו"מ סי' רעג (סע' ו) ועיין נדרים (מד א) בפי' המפרש והרא"ש בשם הרא"ם ובר"ן שם ומדברי הרא"ש והר"ן שם משמע דאפשר דמדאורייתא לא הוה הפקר גמור והסמ"ק ס"ל דמדאורייתא הוה הפקר גמור אלא שחכמים חששו לערמה כיון שאינה מפקירה לחלוטין ולענין שבת לא חששו לערמה" [עכ"ל המשנה הלכות].

ו. סיכום

נראה לי שבציור קיצוני כמו שהעמדתי אין להקל כלל וכמו שגם הדרכי משה החמיר שלא לסמוך על דברי האו"ז. אבל אם באמת ובתמים התכוון להפקירו על דעת שלא לזכות בו ואין בו הערמה נראה דשרי בדיעבד אע"ג שהפקירו בליבו בלבד ושלא כמו שכתב המשנה ברורה שם שמצריך להוציאו בפיו. וכל זאת על פי דברי המאירי במגן אבות וכמו שמובא במאמר.

 

[1] הערת העורך: עיין מנחת חינוך מצוה ב אות כב בעניין זה. י.ק