לנשנש בדוכן פיצוחים בסופר

הרב ינון קליין שליט"א

שאלה מקבוצת השו"ת של בית המדרש

שאלה: מותר "לנשנש" מדוכני הפיצוחיה בסופר גדול אם אין כוונה לקנות ממה שטועמים, בטענה שבעל הסופר מוחל על זה כי זה מוסיף לחוויית הקניה ומושך את הלקוחות?

תשובה: שלום וברכה לענ"ד זה אסור – גם אם משערים שהמוכר שמח כי זה מביא לקוחות, זה עדיין ספק גזל וספק גזל אסור.

הרחבה בענין ספק גזל:
בכנסת הגדולה (הגהות הבית יוסף חושן משפט סימן כה סע' ז) כתב שהרב הגדול מה"ר יחיאל באסן זצ"ל שאל למה בממון אומרים 'קים לי' כשיטה בפוסקים ואי אפשר להוציא ממנו את הממון? הרי זה ספק, וספק דאורייתא לחומרא, ואם אין הלכה כמוחזק נמצא שהוא גוזל? למה באיסור והיתר אומרים ספק לחומרא ובממונות לא? תשובתו של מהר"י באסן היא שיש חילוק בין איסורים לממונות, כי באיסור אם נלך לחומרא באמת נימנע מהאיסור, אבל בממונות אם נוציא מידי המוחזק ולא נאמר קים לי, יתכן שהשני הוא הגזלן, אם הלכה כמו המוחזק, לכן לפשוט את הספק בצורה כזו למעשה לא פושט את הספק.
לגאון רבי יונתן אייבשיץ זצ"ל יש תירוץ אחר (בקיצור תקפו כהן סי' כה) הוא כותב שיש ספקות שהתורה התירה, לדוגמא: ספק חלה בחו"ל, ספק ממזר ועוד. באופן דומה לטענתו התורה התירה ספק גזל.
לכאורה לפי דבריו כשיש ספק גזל מותר וזה פלא גדול.

[יש באחרונים עוד תירוצים אך אינם נוגעים לענייננו לכן לא הבאתים]


בשו"ת מהרש"ם (חלק א סימן קנא) ביאר בדברי הגר"י אייבשיץ שהוא התכוון רק במקרה בו הדבר בא לידי המוחזק בהיתר וכעת השאלה היא אם רשאי להחזיק בו או שצריך להעבירו לשני, בזה אמר הגר"י אייבשיץ שהתורה התירה ספק גזל. אבל לעשות מעשה ולגזול מספק לא הותר מעולם.
מקור לדבר הביא מהרש"ם מגמרא במסכת בבא קמא (צט א) שם מסופר שהגיעה לפני רב שאלה בדיני 'הגרמה' – אחד הדינים בהלכות שחיטה בו יש מחלוקת בין חכמים לרבי יוסי, מה הדין כשעשה הגרמה אחרי ששחט את רוב הקנה. לחכמים אסור לרבי יוסי מותר. רב פסק שהבהמה אסורה באכילה, כדעת רבנן, אך השוחט לא חייב לשלם מפני שאפשר שהיא כשרה כדעת רבי יוסי. על הצד הממוני שמעשה של רב הגמרא אומרת את הביטוי: "מנעך מספק גזל". מכאן שספק גזל אסור.
מהרש"ם מביא עוד מקור לדבריו מהמגיד משנה בהלכות גניבה פרק ו הלכה ט שמתיר לקנות דבר שיש ספק אם נגזל רק כאשר עשו בו שינוי – מכאן שלגזול מספק פשוט שאסור, וכך פסק רמ"א בחו"מ סימן שנח סע' יב.